قمه زنی از نگاه قانون مجازات اسلامی

یکی از مراسم هایی که در ایام عزاداری حسینی در برخی از مناطق و شهرها انجام می شود، مراسم قمه زنی است.  قمه زنی عملی است که بعضی از عزاداران برای هم‌دردی و به منظور ابراز محبت، علاقه درونی و فداکاری در عزای امام سوم شیعیان به شکل زدن قمه، شمشیر یا تیغ به جلوی سر انجام می دهند به طوری که پوست سر شکافته شده و خون جاری می شود. در حقیقت، عزاداران با این عمل  که به نوعی نماد رزمایش است، آمادگی خود را برای نثار خون خود برای مکتب امام حسین اعلام می کنند.

طرف‎داران مراسم قمه زنی بر پایه اصل «اباحه» معتقدند قمه زدن به خودی خود عملی است جایز و مُباح زیرا دلیلی در منابع فقهی بر حرمت آن یافت نمی شود. در نتیجه، بر پایه اصل «النّاس مسلّطون علی أنفسهم» (هرکس اختیار خود را دارد)، مانعی برای انجام این عمل نمی بینند.

آن ها به روایتی استناد می کنند مبنی بر این که «زینب»، خواهر امام حسین هنگامی که در کوفه سر برادرش را بر سرِ نیزه مشاهده کرد، چنان پیشانی خود را به چوبۀ جلوی محمل (کجاوه) کوبید که خون از سرش سرازیر شد و برادر دیگرش، «امام سجاد» که ناظر بر این واقعه بود نیز با سکوت خود چنین عملی را در عزای امام تایید کرد.  در نتیجه، استدلال می کنند که وقتی شکافتن پیشانی توسط زینب در عزای برادر جایز بوده، شکافتن فرق سر با قمه نیز برای عزاداران جایز است.

این دلایل به عنوان توجیه و جواز انجام مراسم قمه زنی اما از سوی اغلب فقهای معاصر مورد پذیرش واقع نشده است. وهن و بدنام شدن مذهب شیعه با انجام مراسم قمه زنی، غیرمنطقی و غیرقابل پذیرش بودن آن، نبود وجود سند شرعی برای قمه‏ زنی، خرافی و بدعت بودن آن و اضرار و ایذاء به خود، دیگران و جامعه از عمده دلایل اعلام حرمت انجام مراسم قمه زنی از سوی این فقها است که موجب شده عمل قمه زنی به واسطه حرام بودن، جرم تلقی شده و از مصادیق ماده ۶۳۸ «قانون مجازات اسلامی» محسوب شود.

مطابق این ماده، هر کس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی کند، علاوه بر کیفر عمل، به حبس از 10 روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می‌شود.
بر اساس این ماده قانونی، در صورتی که فرد مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نباشد ولی عفت عمومی را جریحه‌ دار کند، فقط به حبس از 10 روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد.»

همين حکم در ماده ۲۱۰ قانون مجازات عمومی سابق (قبل از انقلاب اسلامی)- بدون اشاره به عمل حرام،  بدین گونه عنوان شده بود:«هرکس علناً عملی مرتکب شود که منافی عفت است و يا عفت عمومی را جريحه‌ دار ‌سازد، به حبس تأديبی محکوم می گردد.»

جرم انگاری در مورد فعل حرام پس از انقلاب اسلامی ابتدا در ماده ۱۰۲ «قانون تعزیرات» سابق مورد توجه قانون‎گذار قرار گرفت و سپس در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی، همان متن قبلی ماده ۱۰۲ قانون تعزیرات سابق بازنویسی شد. تنها تغییر عمده آن در میزان مجازات است که در کنار شلاق، مجازات حبس و جریمه نقدی نیز به آن اضافه شد تا قاضی دادگاه مخیر باشد نسبت به مرتکب، یکی از این مجازات ها را اعمال کند.

در  ماده ۶۳۸، قانون‏گذار عملی را جرم انگاری کرده و هیچ ارتباط فیزیکی بین مجرم و مجنی علیه برای تحقق جرم لازم نیست. براساس این ماده، عمل به وسیله شخصی انجام می شود که نظر دیگران را نسبت به عمل خود جلب می کند و کسی که تنها صحنه عمل را دیده باشد، در این جا مرتکب جرمی نخواهد شد؛ مانند آن چه که در موضوع انجام مراسم قمه زنی رخ می دهد. به همین جهت، در این ماده طرق ارتکاب این جرم به دو مورد رفتار فیزیکی خارجی مرتکب جرم که یکی «تظاهر به عمل حرام» و دیگری «ارتکاب عملی که عفت عمومی را جریحه دار می کند»، اشاره شده است.

منظور از عمل حرام، ارتکاب عملی است که انجام آن در شرع ممنوع و منظور از تظاهر به عمل حرام، وانمود کردن و انجام فعل حرام در مریی و منظر دیگران است. بنابراین، طبق این ماده، ارتکاب عمل حرام لزوماً باید به نحوی انجام شود که در معرض دید دیگران باشد به طوری که ارتکاب آن موجب جریحه دار شدن عفت عمومی تلقی شود.

در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی تعريفی از «عفت عمومی» ارایه نشده و تنها در ماده ۶۳۷ همین قانون، برای نمونه به بعضی از مصاديق عفت عمومی اشاره شده است. به همین دلیل، تشخيص منافی عفت عمومی بودن عمل برعهده محاکم گذاشته شده است. عمل منافی عفت، امري است نسبی که با معيارها و شرايط اجتماعی و آداب، رسوم، فرهنگ و احساسات اکثريت مردم هر منطقه سنجيده می‌شود. بنابراین، هر عملی که در نظر اکثريت شهروندان يک جامعه با توجه به افکار و اعتقادات مذهبی، اخلاقی و آداب و رسوم اجتماعی آن ها قبيح و شرم‌آور باشد، منافی عفت است و تشخيص آن برعهده قاضی محکمه است.

 ‌بر مبنای ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی، این فعلِ مثبت مادیِ مرتکب است که عفت عمومی را جريحه‌ دار می کند. در این صورت، ممکن است نفس عمل ارتکابی جرم باشد و قابل مجازات که در اين مورد علاوه بر کيفرعمل، به لحاظ ارتکاب علنی آن نیز مرتکب مشمول مجازات اين ماده می‌شود؛ مانند موردی که شخصي در ملأعام تظاهر به عمل حرامي کند، مانند شرب خمر که فی نفسه جرم و قابل مجازات است. البته در مورد قمه زنی غیر از آن چه که تحت عنوان کلی فعل حرام در قانون آمده، مجازات مشخصی وجود ندارد.

هم‏چنین گاهي ممکن است نفس عمل، مباح و غيرقابل مجازات اما ارتکاب آن در منظرعموم، شرم‌آور باشد مانند روابط نزديک زن و شوهر در ملأعام. در اين مورد، گرچه خود عمل مباح است اما به لحاظ علني بودن آن، طبق این ماده، تعزير را به دنبال دارد.

در ماده ۱۰۲ قانون مجازات اسلامي مصوب ۱۳۶۲، ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامي مصوب ۱۳۷۵ و هم‎چنين ماده ۲۱۰ قانون مجازات عمومي سابق تعريفي از «علني» ارایه نشده است در حالي که در ماده ۲۱۴ مکرر قانون مجازات عمومي سابق این گونه تعريف شده بود: «از نقطه نظر جزایی، مقصود از ارتکاب عملی به طور علنی، ارتکاب آن در مریی و منظر عموم است اعم از این که محل ارتکاب از امکنه عمومی باشد یا نه و یا ارتکاب آن در امکنه ای است که معد برای پذیرفتن عموم باشد.»
بر همین اساس، در ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی ارتکاب عمل در انظار عمومی به معنای آن است که مردم شاهد آن باشند.  

بنابراین، شرط تحقق عمل در انظار عمومی آن است که عده ای از مردم که بر اساس تفسیر مضیق قوانین جزایی نباید کم تر از سه نفر باشند، آن را مشاهده کنند ولی ارتکاب عمل در معابر و اماکن عمومی چنین شرطی را ندارد. یعنی انجام عمل در معابر و اماکن عمومی کافی است هرچند مردم شاهد آن نباشند. مانند این که خيابان خلوت يا شب باشد و يا اين که مرتکبان خود را مخفي کنند و تماشاگري نيز وجود نداشته باشد. نفس عمل آن ها که در محل عمومي، مریي و منظر ديگران انجام شده، جرم محسوب مي‌شود.

برهمین اساس، ارتکاب اعمال منافي عفت چه در اماکنی که ذاتا علنی هستند مانند خیابان ها و معابر و یا اماکنی که در نتیجه عمل انسانی علنی هستند، مانند مساجد و دانشگاه ها (در صورت باز بودن و یا قابل رویت بودن) جرم محسوب می شود. هم چنین عمل منافي عفت در اماکن خصوصي از قبيل پشت‌بام خانه که قابل روِيت و محل ديد ديگران باشد، یا بر اثر بی احتیاطی در رویت و دید دیگران قرار بگیرد نیز قابل تعقیب کیفری است.

بر اساس آن چه که گفته شد، به جهت اعلام حرمت قمه زنی از سوی بسیاری از فقهای معاصر، این عمل در انظارعمومی یا اماکن عمومی و معابر جرم و از مصادیق ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی است که مبنای جرم انگاری آن در جهت تمهید زمینه اجرای اصول چهارم، هفتاد و دوم قانون اساسی بر این اساس استوار است که به غیر از رفتارهایی که حسب موازین شرعی مشمول عقوبت های قصاص، دیه، حد و تعزیر هستند، مقتضیات زمانی و مکانی، لزوم حسن اداره جامعه و برقراری نظم و امنیت اجتماعی ایجاب می کند رفتارهایی که خلاف عفت عمومی بوده و منجر به مفسده اجتماعی می شود، اگر چه از نظر احکام اولیه معصیت نباشند، جرم تلقی و مستلزم مجازات شناخته شوند.
در این گونه موارد، هرچند امر یا نهی صریحی از جانب شریعت وارد نشده و نافرمانی و سرکشی علیه الزامات و نواهی شرعی وجود ندارد ولی ارتکاب این گونه رفتارها، مفاسد و نتایج نامطلوبی را به دنبال دارد که حکومت به منظور صیانت اجتماع و پاسداری از حقوق عامه ناچار است آن ها را جرم بداند و برای مرتکبان آن مجازات تعیین کند.

با این وجود، باید توجه داشت که ایجاد هماهنگی بین نظام حقوق اسلام و سیستم حقوق موضوعه مستلزم رعایت قانون اساسی است که در انشا ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی به چشم نمی خورد. زیرا ورود مفهوم فقهی عمل حرام در حقوق موضوعه و قرار دادن آن به عنوان رفتار مجرمانه در این ماده به دلیل نبود سابقه قانونی در این مورد و نیز نامعلوم بودن مفهوم و مصادیق آن در قوانین جزایی و پیش بینی کیفر آن به صورت مبهم و شبهه آور در این ماده، زمینه را برای تعبیرات و تفسیرهای موسع و زیان‎بار دادگاه ها از ماده مزبور فراهم می کند. علاوه بر این، حقوق و آزادی های مسلم و مصرح افراد در قانون اساسی را در معرض تعرضات ناشی از استنباط های شخصی قضات از قانون جزایی قرار می دهد. برای اجتناب از این امر، چنانچه اراده مقنن بر جرم انگاری اعمال حرام باشد، باید مصادیق آن به نحو دقیق در مقررات کیفری تعریف و مشخص شود.